中國憲法文本中的“社會(huì)公德”

研究憲法文本中的“社會(huì)公德”條款，需要探討憲法文本賦予“社會(huì)公德”什么樣的效力以及吸收了什么樣的道德內(nèi)容。

(一)“社會(huì)公德”條款的效力

在中國法律體系中，道德是否能強(qiáng)制執(zhí)行呢?憲法文本中與“社會(huì)公德”相關(guān)的條款有：《憲法》序言、《憲法》第24條和第53條。關(guān)于這些條款的效力，首先涉及《憲法》序言的規(guī)范效力。中國不少學(xué)者主張《憲法》序言具有法律效力。③浦增元教授指出：“序言從總體上看，是統(tǒng)率整個(gè)憲法的，它的意義更加重要，具有法律效力，自不待言。”但我們認(rèn)為所謂效力應(yīng)該具有特定含義，應(yīng)該“圍繞憲法序言是否能直接成為法院所運(yùn)用的裁判規(guī)范而展開”④?！稇椃ā沸蜓躁P(guān)于“精神文明建設(shè)”的主張具有極高的權(quán)威性毋庸置疑，但若考慮到能否賦予這一根本任務(wù)立法和司法的規(guī)范效力，并以之限制公民的行為，則否定說的說服力更強(qiáng)一些。否定說一般認(rèn)為：第一，《憲法》序言的內(nèi)容是一般的、抽象的，沒有明確的具體性；第二，因序言的具體內(nèi)容為正文之各條款所展開，故不能直接成為審判規(guī)范；第三，主張法律違憲性，即只要認(rèn)為違反憲法正文的各條款就可以；第四，序言限于起到作為正文各條款解釋的指南作用。⑤

否定說的主張并非針對(duì)序言，而是針對(duì)序言的文字特點(diǎn)展開的。法律語言強(qiáng)調(diào)具有明確內(nèi)容的“必為、可為、禁為”等模式，必須具有規(guī)范的要素，給予人們明確的行為指引，指導(dǎo)立法和審判。而這恰恰是《憲法》序言的表述所欠缺的。其實(shí)，序言表述和規(guī)范表述的區(qū)別蘊(yùn)含在序言文本之中?！稇椃ā沸蜓宰詈笠欢我?guī)定：本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。該段強(qiáng)調(diào)“以法律的形式”來確認(rèn)奮斗成果，規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，也就意味著立憲者認(rèn)為本段之前的論述并非以法律形式來表述，當(dāng)然也未曾賦予其法律效力。

事實(shí)上，《憲法》第24和第53條所使用的語言也并非規(guī)范性語言。憲法的措辭包括“道德教育”“提倡愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德”“尊重社會(huì)公德”等。教育的本質(zhì)是示人以真理，幫助其形成相對(duì)完善或理性的自我意識(shí)思維。提倡，則指倡導(dǎo)、提議，指出事物的優(yōu)點(diǎn)，側(cè)重以引導(dǎo)、帶頭使用或?qū)嵭?，促使人們自愿遵守和服從。尊重，是承認(rèn)對(duì)方存在，不任意指責(zé)、否定、非難的一種心理狀態(tài)，但不同于服從，不意味著遵守對(duì)方要求。無論教育、提倡抑或尊重都非規(guī)范性的法律語言，沒有給國家和公民明確的行為指引。

綜上所述，可以確定“社會(huì)公德”的相關(guān)條款都未具有明確的規(guī)范品格，不能簡單地將國家對(duì)精神文明和道德建設(shè)的重視等同于“社會(huì)公德”，并認(rèn)為其具有規(guī)范效力。簡而言之，我們只是從反面再來論證一番《憲法》第51條所確立的真理，即不能以社會(huì)公德限制公民基本權(quán)利和自由。

(二)“社會(huì)公德”的內(nèi)容

社會(huì)公德包括什么?《憲法》第24條最直接表達(dá)了國家對(duì)社會(huì)公德的理解：國家提倡“愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義”的公德。“愛祖國”探討人和國家的關(guān)系，“愛勞動(dòng)”指的是人的自食其力、獨(dú)立自主的美德，“愛科學(xué)”是啟蒙開明的美德，“愛人民”鼓勵(lì)公民之間彼此的善良和善意，四種美德處理了個(gè)人與自己、個(gè)人與他人、個(gè)人與國家之間的關(guān)系。四者結(jié)合依賴社會(huì)主義制度的建構(gòu)，社會(huì)主義是人的解放的偉大事業(yè)，包括人的獨(dú)立和開明、人和人的融洽友愛、人和國家的緊密聯(lián)系。因此，“愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)”的實(shí)現(xiàn)要求在社會(huì)主義制度建構(gòu)中把“人的主體性”奉為最高原則和目標(biāo)加以落實(shí)和實(shí)踐。社會(huì)主義是“愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)”的必要條件，“愛社會(huì)主義”是“愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)”的良好總結(jié)和重大提升。“愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義”最終的落腳點(diǎn)是“愛社會(huì)主義”。

“愛社會(huì)主義”作為憲法提倡的社會(huì)公德，意味著人的主體性是最高的道德標(biāo)準(zhǔn)。“愛社會(huì)主義”之所以可以統(tǒng)領(lǐng)，源自于社會(huì)主義制度對(duì)人的主體性的追求和實(shí)踐。良好的團(tuán)體生活和人際關(guān)系、人的自立和啟蒙都在某種程度上體現(xiàn)了人的主體性，因此，提倡“愛社會(huì)主義”的社會(huì)公德不單單是將人的主體性當(dāng)做社會(huì)公德的準(zhǔn)入線，還將其作為最高的社會(huì)公德。

“愛社會(huì)主義”的主張是一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)折，一反“道德法律化”的思路，提出“法律道德化”。它意味著中國憲法不僅以社會(huì)主義制度及其價(jià)值裁剪衡量社會(huì)公德，制度優(yōu)先于道德，并且更進(jìn)一步，主張制度的道德化。82憲法的雄心是將社會(huì)主義制度及其價(jià)值內(nèi)化，成為公民的道德準(zhǔn)則和最高的社會(huì)公德。更進(jìn)一步說，“愛社會(huì)主義”的主張實(shí)際是權(quán)利的道德化。憲法是社會(huì)主義制度的核心載體。而憲法的核心內(nèi)容是權(quán)利。憲法關(guān)于權(quán)利的規(guī)定正是人的主體性的直接表達(dá)。因此，憲法提倡“愛社會(huì)主義”的道德意味著在立憲者的視野里，權(quán)利的規(guī)范不僅調(diào)整著公民與國家之間關(guān)系，在憲法和法律規(guī)范不足或者缺失的情況下，權(quán)利作為一種道德理念規(guī)范國家與公民之間、公民與公民之間的關(guān)系。

社會(huì)公德的公法應(yīng)用

“社會(huì)公德”在公法的應(yīng)用非常有限。制度道德和權(quán)利道德本身源自憲法制度，所以，適用憲法保護(hù)公民權(quán)利即是實(shí)踐保護(hù)和弘揚(yáng)“社會(huì)公德”。同時(shí)，倫理道德只在憲法中獲得有限尊重，《憲法》第51條直接否認(rèn)“社會(huì)公德”可以作為獨(dú)立的理由限制公民權(quán)利。因此，全國人大常委會(huì)的解釋無法僅以“社會(huì)公德”包括倫理道德限制公民的姓名權(quán)。不過《憲法》第51條既是“社會(huì)公德”條款的死機(jī)也是其生機(jī)。倫理道德如果維系著重要的社會(huì)利益，仍有通過法律保護(hù)的價(jià)值和可能。在很多時(shí)候，人們是基于對(duì)個(gè)人或社會(huì)重要利益的深切關(guān)懷形成道德共識(shí)，作為社會(huì)公德的倫理道德受到?jīng)_擊也意味著個(gè)人或社會(huì)利益受到影響，當(dāng)影響到一定程度時(shí)，尋求以法律的手段維護(hù)個(gè)人或社會(huì)利益即成必要。不能輕易將社會(huì)公德中的倫理道德排除出規(guī)范理由，而應(yīng)該實(shí)事求是地考察道德訴求背后的個(gè)人和社會(huì)利益因素。

一種公共道德也可能因?yàn)槠鋵?duì)某種制度來說至關(guān)重要而受到保護(hù)。比如，忠誠的道德觀之于婚姻制度的意義。但當(dāng)人們因?yàn)槟撤N制度而選擇保護(hù)公共道德時(shí)，這一制度本身是否值得保護(hù)首先受到拷問。以日本殺害尊親屬罪法定刑違憲事件為例。日本刑法對(duì)殺害尊親屬科以比普通殺人罪更重的刑罰。在該案的判決中最高法院認(rèn)為：對(duì)于殺害尊親屬罪僅僅規(guī)定了不能適用緩刑的過重刑罰違反了憲法精神。最高法院曾在爭議《刑法》第205條第2款有關(guān)傷害尊親屬致死罪規(guī)定的案件中，認(rèn)為親子關(guān)系不屬于“社會(huì)身份”，而是規(guī)范夫婦、父子、兄弟關(guān)系的道德，乃人倫之本。該判決曾受到劇烈批判，認(rèn)為是對(duì)封建舊家族制度的價(jià)值觀念的認(rèn)可和維護(hù)，與新憲法的民主主義平等觀念格格不入。⑥新的判決認(rèn)為殺害尊親屬罪與殺人罪應(yīng)該可以同樣適用緩刑，這實(shí)際上不再肯定和支持儒教提倡的“親親”“尊尊”的公共道德及其相關(guān)制度。當(dāng)這一套制度和道德已經(jīng)和現(xiàn)代社會(huì)的道德制度格格不入時(shí)，就不應(yīng)該因?yàn)榈赖禄蛘呱鐣?huì)穩(wěn)定允許其存在。當(dāng)然，國家和社會(huì)都應(yīng)該具有足夠的勇氣，去承受因此而產(chǎn)生的觀念上的斷裂和社會(huì)過渡期間的不穩(wěn)定。

與此相似，全國人大常委會(huì)也將“社會(huì)公德”與傳統(tǒng)價(jià)值及制度相聯(lián)系。全國人大常委會(huì)認(rèn)為，在中華傳統(tǒng)文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，公民選取姓氏涉及公序良俗。公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實(shí)際做法。姓名權(quán)尤其姓的決定是和家族制度相關(guān)的。特別講究血緣關(guān)系和宗族情節(jié)，是中國文化的傳統(tǒng)。“其表現(xiàn)之一，就是人們對(duì)于自己及家族的姓氏，懷抱著近乎神圣的感情。堅(jiān)持自己的姓，意味著捍衛(wèi)聲譽(yù)和尊嚴(yán)，它往往是勇氣和責(zé)任心的綜合體現(xiàn)。”⑦

但時(shí)至今日，傳統(tǒng)的家族制度和倫理秩序已然解體，不應(yīng)該限制公民的姓名權(quán)，包括姓的自主決定。《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)傳統(tǒng)倫理秩序中僅從父姓的否定，也相應(yīng)否定傳統(tǒng)的家族和宗法制度。隨著中國進(jìn)入近代社會(huì)，民主、科學(xué)的觀念日益深入人心。封建家族制度解體，男女平等思想逐漸普及，以夫妻關(guān)系為核心的小家庭成為社會(huì)的基本單元。姓氏的重要性、神圣性越來越受到挑戰(zhàn)。“同姓不婚”的禁忌被完全打破，甚至同姓同宗的男女婚姻，只要出了一定的親等范圍，也受到法律的保護(hù)。子女隨父姓，并以姓標(biāo)示自己血緣的必要性和社會(huì)作用已經(jīng)降低，或者已經(jīng)不存在?！痘橐龇ā返?2條正視了這一現(xiàn)實(shí)，并且以“可以”措辭，我們理解這也意味著子女可以取父母之外的第三姓。

全國人大常委會(huì)的法律解釋強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)倫理秩序，又將婚姻法中的“可以”改變成“應(yīng)當(dāng)”隨母姓隨父姓。這存在幾個(gè)方面的問題：第一，其所主張的血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)已經(jīng)被拋棄，該傳統(tǒng)意味著個(gè)人對(duì)家族的從屬，姓是這種從屬的符號(hào)和標(biāo)志。第二，全國人大常委會(huì)并未真正維護(hù)傳統(tǒng)。其所維護(hù)的秩序其實(shí)是個(gè)人對(duì)家庭的符號(hào)性從屬，而傳統(tǒng)秩序所堅(jiān)持的是個(gè)人對(duì)家族的符號(hào)性從屬。既然可以從父姓也可以從母姓就意味著告別傳統(tǒng)，自然無法像全國人大常委會(huì)所主張的從傳統(tǒng)獲得支持。第三，個(gè)人對(duì)家庭的符號(hào)性從屬并不必要。現(xiàn)代婚姻法理性地規(guī)定了父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)和教育義務(wù)，并未確認(rèn)個(gè)人在人格上服從家庭或父母。全國人大常委會(huì)的法律解釋與婚姻法的精神格格不入，是某種意義上的復(fù)古。第四，在當(dāng)代，應(yīng)該更加注重個(gè)人的自主權(quán)。姓名是個(gè)人的標(biāo)識(shí)，直接表達(dá)了個(gè)人的自主。當(dāng)代，在個(gè)人的自主和家庭從屬之間更強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自主，保護(hù)個(gè)人對(duì)姓名的自主決定權(quán)。因此，我們主張回復(fù)《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的邏輯，開放子女第三姓的可能，以公民自主為原則而非例外。