作者簡介：

陳斯彬(1980- )，華僑大學法學院副教授，最高人民法院中國應用法學研究所和中國社會科學院法學研究所聯(lián)合招收博士后研究人員。

原發(fā)信息：

《江海學刊》(南京)2016年第20164期 第141-146頁

內(nèi)容提要：

道德的立法和司法應用，不應糾纏于道德和法律的宏觀理論，而應在客觀存在的多元道德之間，根據(jù)憲法文本的價值選擇相應賦予其效力，并在個案中權衡適用。我國憲法堅持法律和道德的界限，其所提倡的社會公德主要指制度道德，給予倫理道德有限尊重。由于制度道德與憲法價值重合，社會公德在公法領域并未有獨立的適用空間。在公法領域應該揭開社會公德的面紗，認真權衡取舍社會公德所代表的社會及公民權益及其限制的社會及公民的權益。在私法領域，制度道德所體現(xiàn)的人的主體價值是對私法自治的限制和彌補。

關 鍵 詞：

社會公德/公民道德/人的主體性/私法自治

公民在父姓和母姓之外如何選取姓氏?全國人民代表大會常務委員對《民法通則》第99條第1款“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”和《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定作法律解釋，認為：“公民依法享有姓名權。公民行使姓名權，還應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應當隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：(一)選取其他直系長輩血親的姓氏；(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；(三)有不違反公序良俗的其他正當理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。”

全國人大常委會以隨父姓母姓為原則，特別強調(diào)了“社會公德”的作用，認為：在中華傳統(tǒng)文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，公民選取姓氏涉及公序良俗。公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法。

“社會公德”成為限制公民姓名權的重要理由，并且其限制力展現(xiàn)了公法和私法兩個維度，分別是國家或其他公民(主要是父母)以“社會公德”為理由限制公民的姓名權。這一做法逼迫人們對我國法律體系中的“社會公德”做通盤考慮：何謂社會公德，如何應用。

社會公德法律效力的一般理論

社會公德一般指一定范圍內(nèi)的社會成員共同認可的道德觀念，在大多數(shù)時候稱之為公共道德。近代以前，各國普遍存在倫理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐漸分野。近代道德和法律兩分的立場經(jīng)典地呈現(xiàn)在約翰·密爾的《論自由》之中。在該書中，密爾這樣表述：“本書的兩條格言是：第一，個人的行為只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會交代。他人若為著自己的好處而認為有必要時，可以對他忠告、指教、勸說以至遠而避之，這些就是社會要對他的行為表示不喜歡或非難時所僅能采取的正當步驟。第二，關于對他人利益有害的行動，個人則應當負責交代，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰，假如社會的意見認為需要用這種或那種懲罰來保護它自己的話。”①

密爾的立場可以概括為“傷害原則”，包括兩點：第一，個人的事務自行負責，無論美丑善惡；第二，社會干涉?zhèn)€人的理由僅止于個人對社會或他人的傷害。但該原則事實上留有一定模糊的空間：第一，何為個人事務。密爾認為只要不影響他人和社會，皆應留給個人自由處理。但是否具有不影響他人和社會的個人事務不無疑問。比如結(jié)婚似乎是男女個人的事情，雙方自愿就可以。但是否可以因此允許自愿基礎上的一夫多妻或者一妻多夫?國家立法顯然必須考慮因此產(chǎn)生的社會后果，以及對他人的影響。第二，何為傷害。如果一個人堅持自取姓名，不從母姓和父姓。父母因此所遭受的感情傷害和痛苦也是可見的。這種傷害是否應該得到法律承認呢?第三，家長制是否完全不允許存在?，F(xiàn)代法律并未如密爾所言，個人善惡皆付諸個人，國家不管不顧。事實上，國家仍然在一定程度上承擔起家父的責任，并且這種責任得到期待、受到認可。比如國家對毒品的打擊、實行強制戒毒，法律強制要求騎摩托車戴頭盔、開車系安全帶等。

在20世紀，哈特對密爾的立場再次進行了闡釋和修正。哈特圍繞著沃爾芬報告，提出了自己關于道德和法律的學說：

其一，道德不需強制執(zhí)行。哈特認為公眾情緒以語言表達即可，沒有必要以法律強制執(zhí)行，更不需要采用懲罰的手段。如果僅僅為了保護公眾情感和情緒以法律強制執(zhí)行道德，則有為道德而道德的嫌疑。強制并不能達到預期的目的。道德的強制導致服從者將出于恐懼而非內(nèi)心的道德感而遵守。進一步說，如果可以單純?yōu)榱苏疹櫣娗榫w而清除或者排除某種行為，則社會可能陷入混亂的民主暴政。

其二，道德具有一定的社會意義。他在《法律、自由與道德》一文中最后說：“毫無疑問，我沒有證明這些東西不具有價值并且不值得人類為之付出苦楚與自由的喪失；但若已展示為了這種代價而付出的是什么，也許就已經(jīng)足夠了。”②哈特持有極為謹慎的態(tài)度：承認道德的意義，但提醒道德法律化的代價。

哈特對密爾有所保留，他潛在地認為實際上找不到一條劃分個人和社會的明確界限，也不能輕易斷言個人的行為沒有社會影響，不能否認國家在一定程度上應該承擔起關心國民的家父責任。社會公德仍然和社會利益包括他人權利有著千絲萬縷的聯(lián)系，“傷害原則”無法真正拒絕社會公德進入法律。事實上，個人空間是權衡判斷個人自由和社會傷害之后留下的空間。哈特采取“平衡”的思路，即對公共道德和自由的價值進行權衡取舍。當然，哈特有其價值偏好，他更傾向自由，他特別提醒道德的開放性。維持道德的方式有很多種，包括辯論、建議、規(guī)勸等。而用法律來強制執(zhí)行道德，會使道德處在僵化狀態(tài)，公共道德本身是可變的，法律的強制執(zhí)行則束縛了這一過程。這種強制執(zhí)行也使社會制度失去重新檢討其道德基礎，更新理念，提高和升華的機會。

哈特并不完全排斥道德的法律化，而是主張在特定價值偏好下的權衡選擇。在立法階段，價值偏好處于爭論之中；而在司法階段，價值偏好卻定格在以憲法為最高法的法律體系之中。因此，“社會公德”條款的適用應該有兩個基本步驟：第一，把握價值序列。解讀法律，尤其是憲法，把握法律體系究竟吸收什么樣的道德，對道德持什么樣的基本立場，更傾向于自由還是公共道德。第二，在個案中權衡適用。根據(jù)法律文本確定的價值序列，在個案中處理各種價值之間的沖突，提出能夠兼容各種價值解決個案的最優(yōu)方案。