四、裁量基準制定程序的多元化與開放性

“現代法治語境中的行政過程至少必須面對兩個至關重要的目標：第一個是正當性(legitimacy)，第二個是理性(rationality)”，在裁量基準制定過程中，“當‘傳送帶’理論無力說明行政權的正當性的時候，除了引進大眾參與，另一種思路就是通過提升理性而促進正當性”。 [41]從制度功能的角度來看，選擇專家技術模式作為補充，至少具有以下兩點優(yōu)勢：(1)相比公眾參與而言，專家技術模式允許行政機關借鑒公務人員的執(zhí)法經驗與專業(yè)技術擬定基準文本，這是一種與公眾參與截然不同的意見征求途徑，它在本質上是自律的，與裁量基準行政自制的控權邏輯不謀而合，這避免了行政機關的阻卻與拒絕;(2)通過公眾參與模式，我們所能獲取的多是經驗主義的內容，但制定裁量基準追求的卻是行政裁量權的合理化，無論是對法律要件中不確定法律概念的解釋，還是對法律效果中行政裁量的格化，裁量基準需要的都是理性主義的認知模式，“現代公共行政實踐表明，公共決策越來越依賴于‘技術’、‘專業(yè)性知識’等理性化要素”， [42]而這種需求只有專家技術模式下才能獲致滿足。

在裁量基準制定過程中，專家參與往往可以藉由兩種形式獲得實現：(1)行政機關自身的專業(yè)身份與專業(yè)知識。現代社會是風險社會，國家對金融、證券、信息、醫(yī)療等技術領域的管制，所需要的不單單是民主的內容，其往往需要借助一些物理性技術才能更好地確定管制手段與管制目標之間的恰當關系。從社會知識結構的劃分來看，諸如行政機關之類的官僚機構一方面能夠順利吸收到高水平人才，另一方面它們在信息獲取上也享有得天獨厚的條件。因此，行政機關本身就是一個專家團體，它們具有較高的理性層次，甚至于其中一些就是布雷耶(Stephen G. Breyer)大法官所說由一批職業(yè)的風險管理專家組成的、能夠對不確定風險加以預測的“超級機構”。(19)實踐中，不同的裁量基準對專業(yè)技術的要求程度并不等同，有的可以從公眾參與中獲得滿足，但大部分都需要借助行政機關的專業(yè)身份和專業(yè)知識才能達成，諸如《國家稅務總局關于規(guī)范稅務行政裁量權工作的指導意見》中提到裁量基準是對“以往執(zhí)法經驗的歸納、總結和提煉”。(2)行政機關之外的專業(yè)機構和專業(yè)知識。實踐中，“行政命令的制定，或者是由于行政機關的資源有限，或者是由于需要更為強烈的專業(yè)需求，行政機關往往也需要向專家、專業(yè)機構或學術單位尋求援助”。 [43]在裁量基準制定過程中，將擬定基準草案的任務交由專業(yè)機構和學術單位，是較為常見的形式。而且，在域外法治先進國家，這種方式本身也已獲得了立法上的承認，譬如在美國法上，《聯邦咨詢委員會法》(the Federal Advisory Committee Act)便是一部規(guī)范專家小組的專門法案。(20)

當然，需要指出的是，專家技術模式作為滿足合理性一端的技術方案，和賦予合法性的公眾參與模式一樣，都不是完美無缺的。一方面，裁量基準并不單單只是涉及專業(yè)性和技術性的事實規(guī)范，與價值毫無關聯，相反，許多科技、安全或環(huán)境標準的訂定，表面上看起來只是數據的選擇、需要專業(yè)的判斷，但實際上，相關資訊都還在發(fā)展中，并不充足，選擇某一個標準或采取某一種措施，都必須冒很大的風險，這與專家個人的價值偏好息息相關，而這無疑會使其“填充理性”的正當角色大打折扣。另一方面，從歷史經驗的角度來看，體制之外的專家學者對于來自既有的政治勢力或政治文化、利益團體的游說與賄賂、以及權力機關的政治施壓，究竟是否能夠保有較強的免疫能力，從而始終保持其中立角色，也并不可觀，而這無疑也會影響專家技術模式的合法性基底，也因而會給標榜民主精神的公眾參與模式落下口舌。

因此，公眾與專家只不過是相互指責的兩個群體而已，他們誰都不比誰略勝一籌，我們更加不能擇一取而代之。也正因如此，事實上，在裁量基準制定過程中，我們所要確立的程序方案并不是非此即彼的，公眾參與和專家技術是兩種相輔相成的程序技術，它們互為補充，相互促進。裁量基準的制定程序應該是多元的，我們應該依據裁量基準的實際功能，根據不同行政機關和裁量基準的問題性質與特殊需求，給予不同的程序對待，選擇“最適程序”(optimal procedure)。其最為根本的切入點，“是在價值與事實的混沌中做一大致區(qū)分，在確定行政過程價值和目標選擇情境中，擴大公眾參與以促進正當性，而在技術手段領域，強化專家理性以增強規(guī)則制定的理性化”。 [41]只不過，從現有立法規(guī)定來看，專家模式可能需要占據主導的位置，是制定裁量基準的主要程序。

當然，還應當明確的是，鼓勵制定程序的多元化，并不等同于說要在行政程序法中明確規(guī)定，基準制定者需要同時遵守多種程序，這無疑還會掉入到公眾參與的詰難之中。相反，我們認為，基于裁量基準作繭自縛的控權邏輯，多元程序在立法文本中應該是開放的，它應該和前述比較法上的立場一樣，要么直接采取不予規(guī)范的立法設計，要么采取“例外條款”的文本表述，將最適程序(optimal procedure)的選擇權交由行政機關自我處理。從根本上來說，這是對裁量基準自制屬性的尊重。

結 語

和所有制度一樣，在裁量基準問題上，多數人習慣拿起傳統理論的工具，像打扮議會立法一樣，要求裁量基準也必須穿上各式各樣的合法外衣，包括公眾參與在內。但是，這種被戴維斯(K. C. Davis)貶斥為“過高法治理念”的主張， [31](P29)在與社會現實的約會中卻屢屢遲到，它總是不能跟上社會發(fā)展的腳步，也總顯得不合時宜。(21)而相反，域外國家的法治經驗、現有立法規(guī)定、以及學者們的真摯批判，卻顯得言真意切。他們對行政規(guī)則制定過程的理解、以及所奉行的包容態(tài)度，為我們提供了反思現有認識的參照。據此，我們需要做的是重新思考裁量基準在整個控權體系中的地位，建立一種詮釋裁量基準的相對認識，減緩學界對裁量基準控權效果的過高期望，從而防止傳統控權思維的剛性需求葬送了整個裁量基準工程。 [44]正是在這一立場之下，我們才能說，我國當下一些地方性立法對行政規(guī)則制定程序的規(guī)范、以及學界過于理想化的認識，表面上看是走在了法治化的前列，似乎拔高了裁量基準的民主形象，但實際上卻并不妥當，它既無法博得行政機關的認可，也無法真正地被付諸實踐。

注釋:

①參見《關于〈湖南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權實施辦法〉的適用說明》，http：//www.csaic.gov. cn/html/zhengcefagui/difangfagui/2011/0425/3289_68. html，2013年3月15日。

②參見Speyer, Wachsende Bedeutung der Verwaltungsvorschriften, 1980, DO, S. 237，轉引自翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第540頁。

③參見張莉：《行政裁量指示的司法控制》，《國家行政學院學報》2012年第1期，第115-119頁;[法]讓•里韋羅、讓•瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第498-500頁

④關于裁量基準的司法審查，請參見周佑勇：《裁量基準司法審查研究》，《中國法學》2012年第6期。

⑤基于行文需要，在沒有特別注明的情況下，此部分中的“裁量基準”、“解釋性規(guī)則”、“非立法性規(guī)則”意思相同。

⑥See5U.S.C.A. § 553.

⑦國內學者一般將其簡化為“通告—評論”(notice and comment)程序。

⑧“General notice of proposed rule making shall be published in the Federal Register, unless persons subject thereto are named and either personally served or otherwise have actual notice thereof in accordance with law”. See 5U. S. C. A. § 553(b).

⑨“Except when notice or hearing is required by statute, this subsection does not apply--(A)to interpretative rules, general statements of policy, or rules of agency organization, procedure, or practice…”. See 5U. S. C. A. § 553(b).

⑩“(d)The required publication or service of a substantive rule shall be made not less than 30 days before its effective date, except…(2)interpretative rules and statements of policy; or…”. See 5U. S. C. A. § 553(b)(2).

(11)參見余凌云：《現代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期，第134頁;See Robert Baldwin & John Hougton，Cricular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules，Public Law(Summer)1986，pp. 273-274.

(12)譬如，日本1993年《行政程序法》第5條規(guī)定：“一、行政廳為了根據法令的規(guī)定判斷是否對申請給與許認可等，應制定必要的判斷基準;二、行政廳制定審查基準時，應根據許認可等的性質，盡可能使之具體化;三、除行政上有特別的障礙外，行政廳必須在法令規(guī)定的申請受理機關的事務所張貼及以其他適當方法公布審查基準”;第12條規(guī)定：“一、是否作出不利益處分或者作出何種不利益處分，對此，行政廳必須盡量依法制定必要的判斷基準，并且，公布日本行政程序法法之;二、行政廳在制定處分基準時，應按照不利益處分的性質，盡可能使之具體化”。朱芒、吳微譯，《日本行政程序法》(1993年11月12日法律第88號)，《行政法學研究》1994年第1期，第81、82頁。

(13)需要補充的是，國內有學者認為這種立場在后期有所變更，1978年7月17日的法律的第9條規(guī)定，指示要對外公布。參見張莉：《行政裁量指示的司法控制》，《國家行政學院學報》2012年第1期，第118頁。但是，一方面，公布和公眾參與并不是等同的，或者說，公布只是最低限度的公眾參與，它和我們通常所理解的公眾參與的民主程度，還相差甚遠。另一方面，法國本地的學者對此并不認同，如有學者說道：“這就是為什么最高行政法院不強制要求公開發(fā)表各種指示，而1978年7月17日法律在安排公開發(fā)表時，也巧妙地不做強制性要求。”參見[法]讓•里韋羅、讓•瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第499頁。

(14)對行政立法十分鐘情的戴維斯(K. C. Davis)，對此曾有過一段經典的論述，他說：“任何官員只要擁有裁量權，就必定擁有公開說明如何行使相關裁量的權力，而且任何此等說明都可以通過規(guī)則制定程序進行，而不論立法機關是否單獨授予該官員制定規(guī)則的權力”。[美]肯尼斯•卡爾普•戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第74頁。

(15)哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)甚至于說，在英國，“在法定程序明顯是強制性規(guī)定的場合，法院也不必定保證這些程序得到履行”。參見[英]卡羅爾•哈洛、理查德•羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第389頁。

(16)“對法律規(guī)定中充斥的不確定法律概念(undefined legal concept，unbestinm te Rechtsbegriff)進行解釋，是裁量基準制度的一個重要任務”。余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，《清華法學》2008年第3期;亦可參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準司法審查的區(qū)分技術》，《南京社會科學》2012年第5期，第87-88頁。

(17)有關裁量基準制定權限方面的檢討，參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準制定權限的劃分》，《法學雜志》2012年第11期。

(18)William D. Berry, An Alternative to the Capture Theory of Regulation: The Case of State Public Utility Commissions, American Journal of Political Science 3(1984), pp. 524-558. See also Cramton, The Why, Where and How of Broad Public Participation in the Administrative Process, Georgetown Law Journal 60(1972), pp. 539-546.

(19)See Victor B. Flatt, Should the Circle Be Unbroken?: A Review of the Hon. Stephen Breyers' Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Environmental Law 24(1994), p. 1708;中文請參見楊小敏、戚建剛：《風險規(guī)制與專家理性》，《現代法學》2009年第6期。

(20)See Pub. L 92-463, Sec. 15, Oct. 6, 1972.

(21)“對于現實來說，思想總是遲到的”。參見包萬超：《行政法與社會科學》，商務印書館2011年版，第2頁。

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