三、緩和—參與型行政模式

(一)個人自由與行政模式

個人的自由度基本上決定了一個國家經(jīng)濟與社會發(fā)展的深度、廣度與高度，也決定了國家的國際地位和國際形象。“自由、自立的主體才成為發(fā)展的主要動力。”[25]自1979年以來國家經(jīng)濟與社會發(fā)展所取得的成就，已經(jīng)充分證明了這一命題的正確性。2004年憲法修正案中的“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定，成為擔保個人自由的“人權(quán)條款”。在我們這樣一個具有濃重的“權(quán)力本位”政治傳統(tǒng)的社會中，國家能夠在憲法中作出這樣的承諾，如果暫且不考慮這一“人權(quán)條款”實施的現(xiàn)狀，無論如何我們都應(yīng)當承認這既是一種政治制度上的進步，更是一種法治理念上的更新。

在緩和—參與型行政模式中，因國家放松了對個人自由的壓制，逐漸學會在法律框架內(nèi)解決雙方的法律爭議，個人與行政之間的關(guān)系開始緩和。但是，在行政觸及個人利益時，因個人懂得了用法律保護自己的利益，就經(jīng)常成為行政的一個對立面，有時甚至是一個抗爭相當激烈的對立面。與過去行政模式中順從于行政的個人所不同的是，個人因為維護自身的合法權(quán)益經(jīng)常利用正式的法律制度挑戰(zhàn)行政的合法性，從而增加行政治理的成本。有了憲法和法律保障下的個人自由，緩和—參與型行政模式也就有了不同于“專斷—壓制型”、“壓制—緩和型”的特質(zhì)。由于個人因“維權(quán)”行為而與行政對立，因參與而延長行政過程，所以行政效率將會明顯下降，而行政成本則明顯上升，但行政可能引起的沖突因參與在行政過程中獲得了消解，它的“后遺癥”并不十分明顯。

緩和—參與型行政模式需要自我負責的公民與行政良性互動。自1999年起國務(wù)院通過連續(xù)下發(fā)有關(guān)“依法行政”的規(guī)范性文件，全面推進依法行政，與現(xiàn)代行政發(fā)展的方向是一致的。但是，我們必須正視的一個事實是，絕大多數(shù)有了自由的個人卻并不懂得同時必須履行相關(guān)的義務(wù)，[26]導(dǎo)致“依法行政”時常成為來自政府這一邊的“單相思”。因此，在緩和—參與型行政模式中，參與行政的個人要理性地看待行政可能對自己利益所產(chǎn)生的合法影響，自覺履行法定義務(wù)?？傊F(xiàn)代行政法不僅需要一個依法行政的政府，也需要成熟、理性的公民參與行政過程，雙方的良性互動是“法治政府”的基本前提。

(二)緩和—參與型的行政

將行政置于法律框架內(nèi)，但又不會變得僵硬，使行政成為一個能有效應(yīng)對各種問題的開放性的法律秩序，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的基本方向。行政需要規(guī)則，否則它會變“壞”，但它必須保持應(yīng)有的靈活性，否則它會“死”去;前者要求行政不得放棄規(guī)制，后者則要求行政開放給社會，并形成一種伸展自如的行政治理模式：緩和—參與型的行政。

在行政中吸取個人的合理意見，是減少對抗行政的一種治理技術(shù)。在專斷—壓制型即使是壓制—緩和型行政模式中，因壓制所產(chǎn)生的“張力”沒有適當?shù)某隹讷@得釋放，最終可能成為摧毀壓制行政的直接力量。如在重慶出租汽車罷運事件過程中，由官方提出成立“出租車司機協(xié)會”作為出租車司機自己的利益代表組織，與由資方聯(lián)合組織的“出租車行業(yè)協(xié)議”對峙，使得勞資關(guān)系失衡的局面趨于均衡，但這一設(shè)想最后由于種種原因沒有成為現(xiàn)實。盡管如此，我們也可以隱約感覺到，行政團隊中的一些“開明”官員已經(jīng)有了較高的“覺悟”，如果這些“覺悟”能夠真正化為實際行動，那么社會秩序的“長治久安”是完全可能的。

(三)現(xiàn)代行政法的回應(yīng)

1.緩和

合法性是任何一種行政模式都不會放棄也不能放棄的目標;沒有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政獲得社會支持與認同的前提。個人是否服從行政，基本上是以行政是否符合法律為判斷標準的，如果行政獲得了個人的服從，那么個人也會尊重法律，這種博弈的結(jié)果是法律在行政與個人之間獲得了獨立權(quán)威。

緩和，即消除在行政與個人之間因?qū)?mdash;壓制所遺留的緊張關(guān)系，為此，現(xiàn)代行政法提供了行政訴訟這一重要的制度性安排。

不過，行政并不是從一開始就懂得這一制度性安排的功能，我們只要翻閱1990年前后的行政訴訟法史，就可以發(fā)現(xiàn)許多事實都是可以支持這一論斷的。行政的這一態(tài)度倒不是因為被個人告上法庭是一種“羞辱”—中國傳統(tǒng)法律文化的后遺癥之一，而是行政不愿接受與百姓平等地在法庭上接受審判的事實，其中也夾雜了行政對法院權(quán)威的藐視。但是，許多個案的非司法化處理結(jié)果教訓(xùn)了行政，其中也多少影響到了它背后黨的機構(gòu)的態(tài)度。行政逐漸意識到借助法院的裁決有時可以讓他們輕松地擺脫行政的窘境，并且不會失掉自己的合法性。于是，行政對法院的態(tài)度從原來的藐視到現(xiàn)在充滿實用主義的適度尊重，并在非司法事務(wù)中給予法院盡可能的“關(guān)照”。當然，這樣的“關(guān)照”是否有助于形成獨立的司法體系，尚有待于我們作進一步觀察。因為獨立司法體系的形成需要以權(quán)力分化為契機，如果沒有這樣的機會出現(xiàn)，那么行政對司法的“關(guān)照”可能只會導(dǎo)致后者對前者的過度依賴與順從。這種“依賴與順從”的權(quán)力格局一旦形成，那么，緩和—參與型行政模式中的“緩和”，很有可能是行政在法院的協(xié)力下變成“壓服”。所以，在現(xiàn)代行政法上，獨立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所導(dǎo)出的必然結(jié)論。

在緩和過程中，行政不僅需要合法性，而且也需要合目的性。[27]緩和—參與型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于規(guī)則推卸法律責任的可能性大大降低。行政對于自己所面臨的各種治理問題，必須在法律框架內(nèi)想方設(shè)法予以解決。行政不能以“無法可依”為由拒絕應(yīng)對社會治理的難題;即使有法律漏洞，它也必須創(chuàng)造性地從法律框架內(nèi)找出適當?shù)囊?guī)則，以滿足依法行政的要求。供給依法行政的法律框架不是一個封閉的知識體系，它有許多管道連接著外面的世界，在這些管道里進進出出各種不限于法律的知識中，行政可以也應(yīng)當能夠?qū)ふ业浇鉀Q難題的規(guī)則。合目的性行政的基本價值是提升了行政過程與結(jié)果的可接受性，也提升了行政解決具體問題的主觀能力。它不再為了某種利益而將治理難題極力掩蓋起來，即使問題已經(jīng)開始“發(fā)酵”了，它也會盡力將惡化的問題納入可控范圍之內(nèi)。在合目的性的指引下，行政開始嘗試一勞永逸地解決問題，但解決問題的目的始終高于它的過程。因此，在行政法發(fā)展過程中，誘導(dǎo)行政、合作行政將成為行政法的新內(nèi)容。前者通過利益引導(dǎo)機制，將干預(yù)行政軟化為行政相對人在利益驅(qū)動下的“主動行為”，[28]后者通過“共識”為行政機關(guān)和行政相對人共同實現(xiàn)行政任務(wù)提供認識基礎(chǔ)。[29]這些行政法的新內(nèi)容需要通過制度化的方式，細化為具體的法規(guī)范。

2.參與

參與的一個要素是開放。“開放”在這里意味著行政機關(guān)需要更加主動地回應(yīng)社會需求，對社會發(fā)展保持相當?shù)拿舾行?，調(diào)整行政的方向。公眾參與經(jīng)常被設(shè)置一個前提條件，即要符合國家既定的發(fā)展目標。這個發(fā)展目標并不是不可接受的，只是它在實施過程中并不會最大限度地收縮國家權(quán)力的恣意，更多的是為行政提供一種正當性的腳注。也就是說公眾雖然可以參與國家權(quán)力的行使過程，但是他們的參與活動總是被限定在或明或暗的規(guī)則框架之中。如此一種附條件才得以開展的參與，決定了參與功能與效果相當有限?，F(xiàn)代行政法需要從制度上更多地著墨于對行政權(quán)的控制，比如，行政程序法上的理由說明制度是矯治行政權(quán)“恣意”的良方。

作為一種法律現(xiàn)實主義的行動取向，吸收公眾參與行政過程歸根結(jié)蒂是為了尋求行政合法性。在這里，程序正義是基本的，但不是終極目的，實體正義才是它的歸宿。為此，行政應(yīng)當在法律框架內(nèi)不斷地開拓通往外面世界的管道，以便讓非法律的各種知識與法律結(jié)合起來，使得行政不僅僅是法律規(guī)范的具體化過程，更是一幅以法律規(guī)范為底色的五彩畫卷。雖然這樣的行政能較好地滿足現(xiàn)實需要，但也可能會帶來法律權(quán)威被輕視、程序被淡化等危險，進而行政也可能會變成一個隨心所欲的“機會主義”者。糾正這種傾向難以依賴行政自身，較優(yōu)的策略是：(1)滿足公眾實質(zhì)性參與的要求，讓公眾感受到參與的確發(fā)生了實際效果。為此，“行政程序法”作為“參與”制度化的基本進路，獲得了許多國家或地區(qū)的共識。對于我國來說，通過“先地方后全國”的行政程序立法模式，或許是一種較優(yōu)的策略[30](2)確保法院獨立行使審判權(quán)，以監(jiān)督行政公開和公眾參與，為公眾提供一個權(quán)利救濟的保障性制度。無論如何，國家權(quán)力之間的制約本質(zhì)上是防止權(quán)力在歧路上不致于走得太遠的有效手段，因此落實《憲法》126條規(guī)定的制度性保障機制不可缺少。在這個意義上，行政訴訟法修改的基本方向必須滿足這個要求。21世紀以來總的發(fā)展趨勢是公眾參與從形式參與走向更具有實質(zhì)內(nèi)容的參與，收縮了行政恣意的空間。所以，現(xiàn)代行政法在恪守形式正義的同時，應(yīng)當將實質(zhì)正義當作一個新目標，以及時回應(yīng)公眾參與的新要求。

章劍生，浙江大學光華法學院教授、博士生導(dǎo)師，法學博士。

【注釋】

[1]“賤民資本主義”是指經(jīng)濟主體“既缺乏倫理自覺、又缺乏職業(yè)尊嚴、且極具鋌而走險之心”。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第6頁。如“毒膠囊”、“毒牛奶”、“毒火腿”、“地溝油”、“瘦肉精”、“黑心豆芽”等有毒食品充斥市場，可以說都是“賤民資本主義”的產(chǎn)物。

[2]轉(zhuǎn)引自俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第2頁。

[3]劉智峰主編：《第七次革命—1998-2003中國政府機構(gòu)改革問題報告》，中國社會科學出版社2003年版。

[4]參見[美]諾內(nèi)特等：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版。

[5]尤其是1983年高等法學試用教材《行政法概要》的出版對中國行政法學的發(fā)展具有標志性意義。

[6]參見崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，《法學研究》2002年第4期。

[7][美]李侃如：《治理中國—從革命到改革》，胡國成等譯，中國社會科學出版社2010年版，第92頁。

[8][美]費正清：《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2000年版，第331頁。

[9]前引[4]，諾內(nèi)特書，第33頁。

[10]《個人所得稅法》第13條規(guī)定：“扣繳義務(wù)人和自行申報納稅人同稅務(wù)機關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級稅務(wù)機關(guān)申請復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)同稅務(wù)機關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級稅務(wù)機關(guān)申請復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”

[11]《民事訴訟法(試行)》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定。”

[12]前引[4]，諾內(nèi)特書，第6頁。

[13]如1984年10月20日中共中央發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》。

[14]何海波：《法治的腳步聲—中國行政法大事記(1978-2004)》，中國政法大學出版社2005年版，第11頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1頁。

[16]1988年第一次修憲，“私營經(jīng)濟”入憲，至2004年第四次修憲時承諾私有財產(chǎn)保護，這些憲法理念之變遷均可視為個人訴求的最終結(jié)果。

[17]1985年11月中共中央和國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了中央宣傳部和司法部《關(guān)于用五年左右時間向全體公民基本普及法律常識的五年規(guī)劃》，六屆全國人大常委會第13次會議作出了《關(guān)于在公民中基本普及法律常識的決議》。

[18]《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。”

[19]1993年3月15日，時任國務(wù)院總理李鵬向人大所作的政府工作報告中，首次提出“依法行政”。他要求“各級政府都要依法行政，嚴格依法辦事。一切公職人員都要帶頭學法懂法，做執(zhí)法守法的模范”。

[20]1996年5月，司法部在關(guān)于學習宣傳貫徹中央九號文件《全國人大常委會關(guān)于繼續(xù)開展法制宣傳教育的決議》和《中華人民共和國律師法》的通知中再次提出：“從依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的高度出發(fā)，開展依法治省、治市、治縣和各部門、各行業(yè)的依法治理活動，是開展‘三五’普法的一條主線和重要特征”。在司法部的推動下，全國紛紛開展基層依法治理和行業(yè)依法治理活動，“依法治市”、“依法治縣”、“依法治村”以及“依法治路”、“依法治水”、“依法治稅”之類的口號遍布全國。一些學者贊揚各地方、各行業(yè)的依法治理活動是“依法治國的局部實踐”;也有人批評許多地方“依法治理”的實際做法是治民不治官，不能體現(xiàn)法治的精神。何海波：《法治的腳步聲—中國行政法大事記(1978-2004)》，中國政法大學出版社2005年版，第116頁。

[21][美]李侃如：《治理中國—從革命到改革》，胡國成等譯，中國社會科學出版社2010年版，第340頁。

[22]參見2008年國務(wù)院《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》(國發(fā)[2008]17號)。

[23]參見張五常：《中國的經(jīng)濟制度》，中信出版社2009年版，第160-161頁。

[24]國務(wù)院《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)[2010]33號)。

[25][印]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發(fā)展》，任賾等譯，中國人民大學出版社2002年版，第2頁。

[26]《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

[27]參見翁岳生編：《行政法》(上)，臺灣元照出版有限公司2006年版，第13-15頁。

[28]參見鄭春燕：《服務(wù)理念下的程序裁量及其規(guī)制—以“萬元大獎下的暫住證登記”為例》，《法學研究》2009年第3期。

[29]參見張桐銳：《合作國家》，《當代公法新論—翁岳生教授七秩誕辰祝壽文集》，臺灣元照出版公司2002年版，第549頁以下。

[30]2008年10月1日中國第一個地方政府規(guī)章位階的《湖南省行政程序規(guī)定》正式實施，之后汕頭市、山東省、四川省涼州市也頒布了各自的行政程序規(guī)定。