【作者小傳】張晉藩，男，漢族，中共黨員，1930年7月生，山東龍口人，中國政法大學(xué)原副校長，法律史學(xué)研究院名譽院長，中國政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師。張晉藩先生是我國著名法學(xué)家和法學(xué)教育家，新中國中國法制史學(xué)科的主要創(chuàng)建者和杰出代表，研究成果奠定了中國法制史學(xué)科的理論基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)范式。張晉藩先生忠誠和熱愛黨的教育事業(yè)，是新中國首批法學(xué)博士生導(dǎo)師，至今已培養(yǎng)博士生百余人。
治學(xué)生涯中，張晉藩先生不斷開風(fēng)氣之先，讓中國法律史學(xué)走向世界。他主編《中國法制通史》《中華大典·法律典》《中國少數(shù)民族法史通覽》，展示了中華法制文明的歷史面貌。在新中國成立75周年之際，張晉藩先生被授予“人民教育家”國家榮譽稱號。張晉藩先生在新中國法律史學(xué)上創(chuàng)造了多項“第一”：招收了第一屆法律史學(xué)博士生、第一屆博士留學(xué)生、第一屆論文博士生，創(chuàng)建了第一個也是目前唯一的法律史學(xué)國家級重點學(xué)科研究中心。近年來，張晉藩從全面依法治國與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展的角度，撰寫20余篇學(xué)術(shù)文章。
張晉藩先生在中國政法大學(xué)海淀校區(qū)圖書館薊門法史書苑（2024年9月13日攝）。新華社發(fā)（盧云開 攝）
中國是一個具有輝煌法治傳統(tǒng)的國家，在漫長的發(fā)展過程中經(jīng)歷了多次滄桑巨變，但始終保持著國家發(fā)展的穩(wěn)定性、連續(xù)性，并且不斷走向法治文明。中華法系是世界法系的重要組成部分，具有自己的特色，這不是偶然的，是和深厚的法文化底蘊、豐富的治國理政經(jīng)驗以及古圣先賢把政治與法律結(jié)合的智慧分不開的。在中國悠久的法治歷史中，國家制定法始終處于正統(tǒng)地位，是中華法系的主干，在各種法律淵源中起著指導(dǎo)作用，而且輾轉(zhuǎn)承襲，迄未中斷，形成了繼受關(guān)系十分清楚的系統(tǒng)。中國古代制定法對立法技術(shù)的講求，對規(guī)范的詳密思考，以及對體系的完整設(shè)計，是世界法制史上所少有的，它對周邊國家與地區(qū)的影響，也是廣泛的、長久的，直到今天還可以從日本刑法中找到唐律的遺痕，從韓國刑法中發(fā)現(xiàn)明律的烙印。在制定法發(fā)展的過程中，判例法也與之同步存在，二者同源，例可以輔律之不足，各自發(fā)揮著國家所賦予的職能。
古籍中認為舜時司法官“皋陶造律”，由此推斷中國成文法源自司法實踐，即在漫長的尚處于原始階段的審判活動中，由于綜合了若干個案的審理經(jīng)驗，逐漸形成了法的觀念、法的規(guī)范和最初的司法程序。從這個意義上來說，律生于例，律是例的升華和固定化，而司法官則扮演了造法的重要角色。
中國古代的司法活動中，強調(diào)罰當其罪、審慎用刑，這不僅是司法官的責任，也是公認的道德準則。然而，可以適用的制定法的條文是有限的，何況歷代開明的統(tǒng)治者都以律文簡約、明白易知為立法的原則，因此，引律斷案不能適應(yīng)情偽多端的犯罪情節(jié)。為解決這一矛盾，選定判例，類推比附，很早便應(yīng)用于司法實踐。從判例法的發(fā)展歷史看，漢以前是簡單援引階段。由漢迄唐，逐步形成了因案生例的判例形成規(guī)則和例優(yōu)于律的判例適用認識，是判例法的成熟階段。至明清，判例法不僅植根于制定法，其本身也被納入制定法的范疇，地位與價值均超過歷代，是判例法的發(fā)展階段。清代法律化的判例雖多，但仍無法滿足罰當其罪的司法要求。《大清律例》“名例”篇規(guī)定可以比照某律、某例斷結(jié)，但須經(jīng)一定的程序：“其律例無可引用，援引別條比附者，刑部會同三法司公同議定罪名，于疏內(nèi)聲明：律無正條，今比照某律、某例科斷，或比照某律、某例加一等、減一等科斷。”從清朝大量的案例中可以看出，大多數(shù)比附案例并未經(jīng)三法司議定上奏的程序，只有涉及官員犯罪、死罪和重大案件，才上奏皇帝裁決。
如果定律、增例、類推仍有不足，則依賴法典中的概括性禁律，如以“不應(yīng)為”“違制”“違令”來處理法無明文規(guī)定的犯罪行為。但更普遍、更經(jīng)常、更能發(fā)揮作用的是司法機關(guān)援引判例，以至查找“先例”“前案”是司法官審案的第一步驟。例所具有的靈活性、時代性、多樣性與實用性，不僅輔律、補律，還可以糾正律、發(fā)展律、創(chuàng)造律，從而推動法律內(nèi)容的完善。二者是不可分的，但同時又存在一定的矛盾：成文的制定法常常受制于判例。例如，漢律曾受制于比，唐律、宋律受制于敕，明清律受制于例。其之所以如此，歸根結(jié)底是專制制度造成的。就制定法而言，其不僅是國家意識形態(tài)，也是君主欽定的“一家”之法，君主為子孫計，嚴禁臣下借修改成法侵犯皇權(quán)獨尊，危害其萬世一系的基業(yè)。但皇帝行使統(tǒng)治權(quán)既援法，又不受成法的限制，為了及時處理軍國大事和審理重案疑案，皇帝寧愿拋開成法，發(fā)布敕令和確認新例。因此，以皇帝為代表的統(tǒng)治集團，一方面重視制定法，視其為立國、治國的綱紀，賦予其極高的權(quán)威；但另一方面，君主口含天憲，是最大的立法者和司法官，他對重大案件的判決或裁決是圣意的體現(xiàn)，而且往往以詔、敕、諭的形式加以認定，因此這種判例同樣具有極大的權(quán)威。特別是當制定法嚴重脫離社會生活，而成為具文的時候，判例便在實際上取代制定法，調(diào)整新的法律關(guān)系，并給予司法官應(yīng)變權(quán)斷的根據(jù)。同時，判例也降低了司法官由于無法可依而恣意妄為的可能性。
由于判例對制定法起著補充、延續(xù)、修改、完善的作用，“用例而不用律”的判例意識發(fā)生，司法官立法的功績也由此而得到肯定。明清兩代司法官在釋律、解律、創(chuàng)制律方面的成就，足以說明這一點。
中國古代在適用例時，常以律無明文規(guī)定為前提，以示在理論上法典仍居于主導(dǎo)地位。判例法則始終植根于制定法之中，是制定法的派生物。如果說制定法的調(diào)整方式是由一般到個別，那么判例法的調(diào)整方式則是由個別到一般，這兩種調(diào)整方式有機地、和諧地融為一體，使法律的確定性和適用性相統(tǒng)一， 二者并存共用，互補互滲，再加上多元的法律淵源，可以有效地調(diào)整變化發(fā)展中的社會生活，調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與可變性的關(guān)系，也擺脫了司法官處于消極執(zhí)法者地位的困窘狀態(tài)。
中國古代國情的特殊性，使中華法系既不同于大陸法系，也不同于英美法系，而是傲然于世、獨樹一幟。如從判例在司法中的作用與創(chuàng)制效力，以及重案要案的會審制度來看，有與英美法系相似之處；而從國家委托立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解釋與補充角度來看，也與大陸法系有某些共同點。如果說大陸法系通過固定的法典來維持法律的穩(wěn)定性，英美法系通過固定性的判例來維持法律的穩(wěn)定性，那么中國古代則是通過固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩(wěn)定性和社會的穩(wěn)定性，這是中華法系的特點也是優(yōu)點。成文法典盡管形在神馳，但價值存而不廢。判例雖然因事而發(fā)，但通過編例，提升為法律規(guī)范而不至于亂。兩者各有其存在的價值和歷史作用，完全適應(yīng)了統(tǒng)一多民族的中央集權(quán)國家的需要。在制定法與判例法相互關(guān)系的處理上，突出地反映了中國古代統(tǒng)治者高超的政治藝術(shù)與卓越的法律文化素養(yǎng)，其相互為用的傳統(tǒng)與經(jīng)驗，是值得總結(jié)的。
1911年辛亥革命以后，由于新舊法制遞嬗而出現(xiàn)了立法空白，存在司法審理中無法可依的情況，此時，中國近代司法判例制度逐漸產(chǎn)生與發(fā)展。民國時期大理院的判例，是當時法律體系中最重要的組成部分，不僅對于司法活動有著積極指導(dǎo)意義，也推動了法制的改革與完善。中外歷史的經(jīng)驗證明，判例法的優(yōu)勢就在于適時應(yīng)用。今天世界兩大法系的走向趨同，反映了法律密切聯(lián)系社會生活，服務(wù)于社會生活，并由社會生活所推動的發(fā)展規(guī)律。
汪世榮、王斌通主編的《中國判例制度史》集案例、人物、制度于一體，史料豐富，分析嚴密，洞察敏銳，具有較高的學(xué)術(shù)價值，是中華法系和中國判例制度研究領(lǐng)域的一部力作。該書不僅詳細梳理了中國傳統(tǒng)社會判例制度的發(fā)展演變，也總結(jié)闡述了晚清、民國，特別是革命根據(jù)地判例制度所取得的歷史成就。通過該書，既可以觀察案例背后的價值觀念、司法原則，也可以發(fā)現(xiàn)判例及判例制度在中國的發(fā)展規(guī)律。中國判例制度與中華法治文明相伴而行。判例制度演進歷程表明，中華法治文明經(jīng)歷五千多年的發(fā)展，從未中斷，凝聚了中華民族的智慧和偉大創(chuàng)造力。我們今天總結(jié)和研究中國判例制度史，就是要在取其精華、去其糟粕的基礎(chǔ)上，傳承與弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，為建設(shè)中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家提供歷史智慧。（本文系《中國判例制度史》一書序言，全文將刊發(fā)在《國家治理》2025年第1期，為便于讀者閱讀，略去腳注）
書名：《中國判例制度史》 主編：汪世榮、王斌通
ISBN：978-7-5216-4390-9 出版社：中國法治出版社
內(nèi)容簡介：
在中國古代法律體系中，制定法是基本的法律形式，判例植根于制定法，起著補充、變通、豐富、發(fā)展制定法的作用。制定法與判例的巧妙結(jié)合，是中華法系的特點和優(yōu)點。判例體現(xiàn)著法制的發(fā)展與進程，反映著司法的狀況與水平，是特定時期法制狀況的縮影，構(gòu)成了國家法律體系的重要內(nèi)容。從先秦至明清，中國古代判例制度經(jīng)歷了產(chǎn)生、壯大、成熟的過程，促進了法治文明的發(fā)展進步。
主編簡介：
汪世榮，法學(xué)博士、二級教授、博士生導(dǎo)師，西北政法大學(xué)學(xué)術(shù)委員會副主任，中華法系與法治文明研究院院長，楓橋經(jīng)驗與社會治理研究院院長。兩項國家級人才計劃入選者，全國優(yōu)秀教師，全國人民調(diào)解專家，中國法律史學(xué)會第八屆、第九屆執(zhí)行會長。主要研究領(lǐng)域為中國傳統(tǒng)司法、陜甘寧邊區(qū)法律史、社會治理法學(xué)、法學(xué)教育等。
王斌通，法學(xué)博士、副教授、碩士生導(dǎo)師，西北政法大學(xué)中華法系與法治文明研究院執(zhí)行院長，楓橋經(jīng)驗與社會治理研究院副院長，馬錫五審判方式研究院副院長，中國法律史學(xué)會理事。主要研究領(lǐng)域為中國傳統(tǒng)法律史、陜甘寧邊區(qū)法律史、社會治理法學(xué)、法學(xué)教育等。